INDECS – APERÇU 9

Ce numéro de INDECS Aperçu:

• examine les objectifs fondamentaux des clauses d’indemnisation et d’assurance dans les contrats de construction d’envergure;
• tient compte des méthodes traditionnelles de répartition du risque de perte ou de dommages aux biens au cours de la construction;
• analyse les avantages et les inconvénients de la répartition traditionnelle des risques;
• tient compte de la tendance récente à ce que les principaux fournissent des indemnités aux entrepreneurs comme solution de rechange aux assurances tous risques de la construction (CAR).

Indemnités comme outil d’allocation des risques

Les clauses d’indemnisation dans les contrats sont un moyen efficace de répartir les risques découlant des travaux exécutés en vertu d’un contrat. Chaque partie convient d’indemniser l’autre, si une partie engage des dépenses découlant d’un risque que la première partie a consenti d’accepter pendant la prestation du service ou des travaux. Les contrats ne peuvent pas modifier les lois qui déterminent la responsabilité; toutefois, le risque peut être réparti par l’entremise des parties contractantes qui conviennent d’exclure leur responsabilité les unes envers les autres et de s’indemniser mutuellement pour le coût financier des réclamations, sans égard à la négligence ou à l’attribution de la responsabilité légale principale.
Le processus de répartition des risques impose des obligations financières aux parties et les clauses d’indemnisation sont généralement accompagnées de clauses d’assurance, qui comporte une obligation de fournir une assurance destinée à garantir qu’il existe des moyens financiers de satisfaire aux obligations d’indemnisation.
En pratique, la répartition des risques ne devrait pas être conçue pour s’adapter aux arrangements d’assurance des parties. La répartition des risques devrait être convenue sur une base équitable et transparente, et des assurances appropriées devraient être organisées pour soutenir la répartition des risques convenue.

Perte ou dommage à la propriété en cours de construction

Les méthodes conventionnelles de passation de marchés dans les grands contrats forfaitaires IAC reposent généralement sur le principe que l’entrepreneur court un risque de perte ou d’endommagement de la propriété en cours de construction, jusqu’à la remise du projet. Toutefois, pour gérer et financer ce risque, le donneur d’ordre (et parfois le contractant) s’engage à conclure une police d’assurance CAR complète sur le marché de l’assurance pour toute la durée du projet, couvrant toutes les parties qui entreprennent des travaux sur le projet. En substance, cette assurance couvre les pertes ou les dommages matériels en cours de construction, et la prime est payée par le principal puisque le bien à risque est l’investissement du principal. Cette couverture est d’une importance considérable pour les entrepreneurs et ils sont désireux d’obtenir autant d’informations que possible sur l’assurance. Il est considéré comme une bonne pratique pour les directeurs d’école de fournir des copies du libellé de la politique à l’entrepreneur, mais pas des modalités commerciales ou des éléments de retard dans le démarrage.

Assurance CAR traditionnelle pour pertes ou dommages matériels en cours de construction

Les avantages de l’approche traditionnelle peuvent être résumés comme suit:

• Les assureurs fournissent une source désintéressée de financement par des tiers pour les risques de dommages matériels importants.
• Les assureurs fournissent également un soutien en matière d’ingénierie des risques et de surveillance des garanties ainsi que des données sur la gestion des risques dans le but de réduire le coût du risque du projet.

Les conditions et garanties de l’assurance, assurez-vous que les parties assurées comprennent les risques du projet et la façon dont ils peuvent être atténués.

• Les assureurs conviennent généralement de fournir un financement provisoire pour les réclamations importantes couvertes au fur et à mesure que les dépenses de réparation sont engagées

Les lacunes de cette approche peuvent être résumées comme suit:

• Bien que l’assurance soit de nature exhaustive, il existe certains risques clés qui ne sont pas assurés, tels que la conception défectueuse, la corrosion, le mauvais soudage.
• Au fil des ans, la couverture généralement disponible a diminué.
• Les polices d’assurance contiennent des dispositions rigoureuses en matière d’assurance de la qualité et de contrôle de la qualité et de diligence raisonnable qui peuvent réduire ou éliminer la couverture disponible.

Indemnités fournies par le Mandant

Au cours des dernières années, nous avons vu une variante de cette approche dans les grands contrats de construction. L’entrepreneur continue d’accepter la responsabilité pour les pertes ou les dommages à la propriété en cours de construction, mais au lieu de fournir une assurance commerciale pour financer le risque, le mandant fournit une simple indemnité à l’entrepreneur. Les avantages d’une telle solution sont les suivants:

• Lorsque cette indemnité est fournie par un principal financièrement solide, elle peut être considérée comme aussi valable que l’assurance, sinon plus.
• Il n’y a aucune exclusion ou condition de police d’assurance.
• Il n’y a aucune obligation de diligence raisonnable ou de garantie.
• D’autres complexités de l’assurance, comme les franchises, les limites et les garanties de l’assureur, ne sont pas rencontrées.

Bien qu’il s’agisse d’une solution simple et élégante, elle comporte certaines lacunes. Celles-ci peuvent être résumées comme suit:

• Souvent, les mandants ne prennent pas de dispositions financières pour l’indemnisation et les gestionnaires de projet n’ont pas de budget disponible pour rembourser les réclamations.
• Souvent, les mandants n’ont pas la compétence des experts en sinistres pour enquêter et négocier les règlements de sinistres.
• Les mandants ont tendance à traiter une réclamation pour dommages physiques comme « encore une » réclamation contractuelle ; pour autant elle est regroupée avec toute autre réclamation en cours et sa résolution doit attendre la fin du projet.
• La volonté d’un débiteur de régler l’indemnité peut être affectée par une mauvaise perception de la performance de l’entrepreneur.
• Les mandants ne sont peut-être pas aussi disposés que les assureurs à envisager le financement provisoire des réclamations.

Conclusion

Il est reconnu que les entreprises et les entrepreneurs ont des stratégies particulières en matière d’indemnités et d’assurance ; néanmoins, nous conseillons de faire preuve de prudence lorsque les mandants ou les entrepreneurs envisagent de fournir ou d’accepter une indemnité comme solution de rechange à l’assurance pour le risque de dommages à la propriété en cours de construction. En particulier, les entrepreneurs peuvent ne pas évaluer l’indemnité autant qu’un mandant peut le penser, et peuvent insister sur l’assurance en raison de son point de vue indépendant sur les réclamations. De plus, les entrepreneurs peuvent souscrire une telle assurance en plus de l’indemnité, et les mandants peuvent finir par payer cette assurance en frais généraux non précisés. Si l’un ou l’autre de nos clients a besoin de soutien pour structurer des stratégies efficaces de répartition des risques ou de conseils sur des négociations contractuelles particulières, l’INDECS se fera un plaisir de les aider.