INDECS – ARTÍCULOS (INSIGHT) 9

Esta versión de INDECS Insight

• revisa los objetivos básicos  de indemnización y cláusulas de seguro en grandes contratos de construcción;
• considera los acercamientos tradicionales por distribución del riesgo de pérdidas o daño a la propiedad durante su construcción.
• Analiza las ventajas y desventajas de la tradicional distribución de riesgo y
• Toma en cuenta la reciente tendencia hacia los dueños de proyectos supliendo indemnizaciones a los contratistas como una alternativa al mercado Seguros a Todo Riesgo en Construcción (CAR por sus siglas en inglés).

Indemnizaciones como herramienta de distribución de riesgo

Las cláusulas de indemnización en contratos son una forma eficiente de distribuir los riesgos provenientes de trabajo ejecutado bajo un contrato. Cada parte accede a la indemnización de la otra en caso de que una parte incurra en gastos provenientes de un riesgo el cual la primera parte ha acordado a aceptar durante la provisión del servicio o trabajo. Los contratos no pueden cambiar las leyes que determinen responsabilidad civil; sin embargo, el riesgo puede ser distribuido a través de partes contratadas que acuerden excluir su responsabilidad a cada uno de ellas e indemnizar cada una por el costo de los reclamos, sin tomar en cuenta negligencia o donde la responsabilidad primaria legal pudiese reposar.

El proceso de distribución de riesgos impone obligaciones financieras sobre las partes por lo tanto las cláusulas de indemnización están generalmente acompañadas por cláusulas de seguro las cuales encajan una obligación de proveer seguro el cual está destinado a asegurar que si existe un recurso financiero que cumple con obligaciones de indemnización.

Como cuestión de práctica, la distribución de riesgo no debe ser diseñada para adaptarla a los arreglos de seguros de las partes. La distribución de riesgo debe ser acordada sobre una base justa y transparente y seguros apropiados deben ser organizados para apoyar la distribución acordada de riesgo.

Pérdida o daño a la propiedad durante el curso de la construcción

La estrategias tradicionales de contratación en contratos a precio global (EPC por sus siglas en inglés) generalmente siguen el principio de que el contratista tiene riesgo de pérdida o daño a la propiedad durante el curso de la construcción, hasta la entrega del proyecto. Con el fin de manejar y financiar este riesgo, sin embargo, el contratante (y algunas veces el contratista) asume la conclusión de una póliza CAR comprensiva en el mercado de seguros por el periodo total del proyecto, cubriendo todas las partes que labran en el proyecto. En esencia, este seguro cubre pérdidas o daños a la propiedad en el curso de la construcción y la prima es pagada por el contratante pues la propiedad en riesgo es la inversión del contratante. Tal cobertura es de considerable importancia a los contratistas y ellos se muestran muy animados a obtener tanta información como sea posible acerca del seguro. Se considera buena práctica para los contratantes proveer copias de los escritos en las pólizas al contratista  pero no ninguno de los términos comerciales o ninguna de los elementos de Inicio Retardado.

Seguro Tradicional CAR de pérdida o daño a la  propiedad en el curso de la construcción

Las ventajas de este enfoque tradicional puede resumirse así:

• Los aseguradores proveen una fuente desinteresada de finanza a terceros en mayores riesgos de daños.
• Los aseguradores proveen ingeniería de riesgo y apoyo de garantía y soporte técnico, información de gerencia de riesgo, con el fin de reducir el riesgo del costo del proyecto.
• Las condiciones y garantías en el seguro aseguran que las partes aseguradas entienden los riesgos del Proyecto y como pueden ser mitigados.
• Los aseguradores en general están de acuerdo en proveer fondos intermediarios para grandes reclamos cuando los gastos de reparaciones comiencen.

Las defectos de este enfoque  se pueden resumir así:

• Mientras el seguro es comprensivo en su naturaleza, existen riesgos los cuales no están asegurados, tales como fallas en diseño, corrosión, soldadura defectuosa.
• A lo largo de los años la cobertura generalmente disponible ha reducido.
• Las pólizas de seguro contienen rigurosas medidas de Calidad Total, Control de Calidad y provisiones de Debida Diligencia, el incumplimiento con los anteriores podría reducir o eliminar la cobertura disponible.

Principales Indemnizaciones

Durante los últimos años hemos visto el desarrollo de una variante a este enfoque en grandes contratos de construcción. El contratista continúa aceptando responsabilidad por pérdida o daño a la propiedad en el curso de la construcción, sin embargo en vez de proveer seguro comercial para financiar el riesgo, el contratante provee una indemnización sencilla al contratista. Las ventajas de tal solución son las siguientes:

• Donde una indemnización sea provista por un contratante financieramente fuerte, se puede considerar tan valiosa como el  seguro si no más.
• No existen exclusiones ni condiciones en la póliza.
• No existen ni diligencia debida u obligaciones de garantía.
• Otras complejidades de seguros tales como deducibles, límites y seguridad del asegurador, no son encontradas.

Mientras esto es una simple y elegante solución, no presenta defectos. Estos pueden resumidos así:

• Los contratantes generalmente no efectúan provisiones financieras para la indemnización y los gerentes de proyectos no poseen un presupuesto listo para reembolsar reclamos.
• Los contratantes generalmente no tienen la habilidad de los ajustadores de pérdidas al investigar y moderar los acuerdos de reclamos.
• Existe una tendencia para los contratantes en considerar reclamos de daños como simplemente otro reclamo contractual el cual está envuelto con otros reclamos para su resolución al final del proyecto.
• La buena voluntad de un contratante para resolver la indemnización puede ser adversamente afectada por sus percepciones acerca de una mala gestión del contratista.
• Los contratantes podrían no tener la inclinación como los aseguradores de considerar fondos provisionales de reclamos.

Conclusión

Es reconocido que empresas y contratistas tienen estrategias particulares en relación a indemnizaciones y seguros, sin embargo aconsejamos prudencia cuando los contratantes o contratistas consideran la provisión o aceptación de una indemnización de una alternativa al seguro por el riesgo de daño a la propiedad durante el curso de la construcción. En especial, los contratistas no pueden evaluar la indemnización tanto como un contratante podría pensar, y pueden insistir en seguro debido a su perspectiva independiente en los reclamos. Además, los contratistas pueden transar tal seguro adicional a la indemnización,  y los contratantes pueden terminar pagando por esto en gastos fijos. Si alguno de sus clientes requiere apoyo en la estructuración efectiva de distribución de riesgo o consultas sobre negociaciones contractuales, INDECS estaría muy complacido  de proveer asistencia.