INDECS – APERÇU 10

Ce numéro d’INDECS Aperçu explique l’objectif, la valeur et l’importance de la diligence raisonnable en matière de risque et d’assurance (DR) dans les transactions d’entreprise. Pour ce faire, il décrit le processus générique de DR et certaines des principales répercussions sur l’assurance qui surviennent habituellement.

La DR est essentiellement un exercice d’établissement et d’analyse des faits conçu pour réduire l’incertitude des transactions, ainsi que pour identifier, atténuer et gérer le risque des transactions.

L’objectif global de la diligence raisonnable en matière de risque et d’assurance est de veiller à ce que le prix de transaction reflète fidèlement les passifs assumés et inclut les coûts futurs prévus de ces passifs.

Une portée typique de la DR comprendrait habituellement, entre autres, bon nombre des sujets suivants :

1. Structure du capital et de sa propriété
2. Information sur l’industrie et la concurrence
3. Résultats financiers et contrôles comptables
4. Actifs, biens immobiliers et propriété intellectuelle
5. Contrats importants
6. Passif – réel et éventuel
7. Renseignements sur le client ou le fournisseur
8. Facilités de crédit/solvabilité
9. Plans de bénéfices sociaux des employés
10. Historique des litiges
11. Impôts
12. Organisation, chaines d’autorité
13. Information sur la santé, la sécurité et l’environnement

Plus précisément, la DR devrait être adéquate pour confirmer la composition de la cible/du dessaisissement; l’évaluation, y compris la mise à l’essai des hypothèses; la faisabilité de la transaction; les risques inhérents à la transaction; et le plan de désinvestissement/mise en œuvre postérieure à la transaction.

Dans les scénarios transactionnels, DR examinera certains domaines clés, notamment : quelle assurance la société contrepartie achète ; si les polices continuent à bénéficier aux parties à l’achèvement ou si l’expiration est automatique ; quels sont les principaux risques et risques de sinistre ; et dans quelle mesure l’assurance actuelle/historique les couvre-t-elle?

Le DR peut également identifier des risques ponctuels et des coûts d’assurance supplémentaires, qui peuvent être utilisés pour négocier des réductions du prix d’achat.

Diligence raisonnable en matière d’assurance pour les désinvestissements

Les principaux objectifs du dessaisissement d’un actif ou d’une société sont généralement les suivants :

• obtenir le meilleur prix;
• céder l’entreprise de la façon la plus propre possible.

L’objectif général d’une société de vente est de céder à l’acheteur la responsabilité pour tous les passifs historiques connus et quantifiables, ainsi que des passifs futurs découlant des opérations. L’acheteur devrait indemniser le vendeur contre toute perte qu’il pourrait subir de ces responsabilités. Les passifs historiques inconnus peuvent être conservés par le vendeur, mais la convention de vente et d’achat (CVA) devrait viser à plafonner cette responsabilité tant sur le plan financier que sur le plan de la durée. Différents facteurs, y compris l’identité de la contrepartie, l’environnement juridique et la nature de la vente affecteront l’allocation des risques de la transaction et donc les conditions générales de vente et d’achat.

L’actif ou la société devrait pouvoir compter sur un soutien financier suffisant pour faciliter sa vente en tant qu’entité viable à l’avenir, p. ex., toutes les polices d’assurance existantes doivent être maintenues pendant les négociations de vente et ne devraient cesser qu’à la date d’achèvement de la vente.

Assurances locales

Les assurances locales doivent être annulées conformément aux modalités de la police. Lorsque les polices locales sont au nom des entités indépendantes cédées, elles peuvent subsister et devraient être transférées à l’entité acquéreuse et des ajustements pour les primes devraient faire partie des ajustements financiers de l’opération globale.

Considérations relatives à la convention de vente et d’achat

Les clauses d’assurance doivent confirmer que les assurances du vendeur cesseront au moment de la vente et qu’à aucun moment le produit de ces assurances ne sera au profit de l’acheteur.
Il ne devrait pas être nécessaire de stipuler que l’acheteur est assuré, à moins qu’il n’y ait un risque qu’une filiale du vendeur soit toujours associée à l’actif ou à la société après la vente. ou lorsque l’achat d’un produit d’assurance est nécessaire pour soutenir la répartition des risques contractuels, p. ex., assurance responsabilité environnementale.
Il est sage pour un conseiller en assurance de passer en revue les dispositions relatives à la responsabilité et à l’indemnisation et de signaler à l’équipe de vente les secteurs qui ne seront pas assurés à la fin de la vente. Toute retenue non plafonnée de responsabilité devrait être contestée.
Il faut s’opposer à la fourniture de garanties à l’égard de toute information liée à l’assurance.

Diligence raisonnable en matière d’assurance pour les acquisitions

Le point clé de la diligence raisonnable en matière d’acquisition est d’indiquer clairement comment l’entreprise cible sera intégrée au programme d’assurance de l’acheteur tout en assurant la continuité de la couverture. Chaque catégorie d’assurance devra être examinée séparément. Il faudra tenir compte de la réception des renseignements qui seront requis par les assureurs de l’acheteur afin de souscrire la société cible, y compris des exigences locales en matière d’assurance et du calendrier probable de la transaction. Selon la nature de l’acquisition, il peut être nécessaire que les assureurs de l’acheteur fournissent une assurance Différence de conditions (CIVD)/Différence de limites (DIL).

Assurances locales

Lorsqu’une entité acquise exerce des activités dans un certain nombre de territoires d’outre-mer, il existe un certain nombre d’étapes ou d’options qui devraient être suivies en fonction des circonstances individuelles. Il s’agit de:

• si la cible a en place des assurances locales autonomes pour répondre aux exigences réglementaires locales, on peut les laisser continuer à condition que les assureurs soient avisés du changement de propriété;
• s’il y a une activité d’acheteur sur le même territoire, les assurances locales peuvent être étendues à l’entité acquise après la clôture;
• de nouvelles polices autonomes devraient être établies lorsque l’entité est exclue des activités du vendeur et que l’acheteur n’a pas d’autres activités dans ce territoire; et
• un examen indépendant des lois et des règlements en matière de conformité aux lois sur les assurances est également recommandé.

Considérations relatives à la convention de vente et d’achat

Dans la mesure du possible, les passifs historiques devraient être laissés à toute entité distributrice restante. Dans la mesure où la sécurité de cette entité est acceptable, une indemnisation complète pour toutes les questions inconnues liées aux activités préalables à l’achèvement devrait être demandée, indépendamment de si ou non des polices d’assurance étaient en place avant l’achèvement. Tout passif conservé qui n’est pas assuré, p. ex., pollution progressive, doit être mis en évidence dans le cadre du processus de diligence raisonnable. Des garanties concernant la divulgation ou l’exactitude des données de perte peuvent être nécessaires. Il faut en discuter avec les conseillers juridiques qui font partie de l’équipe de vente.
La convention de vente et d’achat devrait clairement attribuer la responsabilité des obligations qui peuvent survenir.

Polices d’assurance propres à la transaction

Le marché de l’assurance a conçu un certain nombre de solutions innovantes spécifiquement pour les risques associés aux acquisitions ou aux cessions. Pour rappel, celles-ci peuvent être utilisées:

• pour transférer des risques qui sont inacceptables pour le vendeur ou l’acheteur et qui seraient autrement des « rupteurs d’affaire »;
• comme source additionnelle de capacité pour les expositions qui ne peuvent être prises en compte dans le cadre du programme des vendeurs ou des acheteurs;
• pour couvrir des responsabilités historiques et contractuelles de la « clôture circulaire »;
• pour assurer ou financer les risques traditionnellement non assurables.

Lorsque les circonstances justifient une assurance ou des garanties financières, il peut être utile d’explorer l’une des options disponibles.

Conclusion

Dans ce numéro d’Aperçu nous espérons avoir démontré que la diligence raisonnable en matière d’assurance est un élément essentiel de la majorité des opérations d’entreprise. Si l’un de nos lecteurs a besoin de soutien pour structurer des stratégies efficaces de répartition des risques ou de conseils sur des négociations particulières, INDECS se fera un plaisir de l’aider.